判例！药店“柜台摆放”的产品，即可认定为经营？

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行政判决书（2021）黑03行终6号上诉人（原审原告）鸡西市我爱我家医药连锁有限公司麻山康泰大药房……被上诉人（原审被告）鸡西市市场监督管理局……被上诉人（原审被告）鸡西市人民政府……

上诉人鸡西市我爱我家医药连锁有限公司麻山康泰大药房（以下简称“康泰大药房”）因与被上诉人鸡西市市场监督管理局、鸡西市人民政府市场监督行政处罚及行政复议一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康泰大药房委托代理人赵秀波、贾明华，被上诉人鸡西市市场监督管理局行政机关负责人张晓新及委托代理人王波、王金忠，被上诉人鸡西市人民政府行政机关负责人魏子砚及委托代理人吴瑞春、陈旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院判决认定，2014年9月18日，原告康泰大药房经工商行政管理部门批准成立，取得营业执照。2019年10月15日，被告鸡西市市场监督管理局到康泰大药房现场检查时，发现在康泰大药房营业室对外经营的医疗机械合格的柜台上摆放的9袋检查手套（医疗器械备案号为粤禅械备20140046号）的生产日期为2017年2月8日，有效期24个月，已过期；遂予以立案，并对该药房委托的工作人员付吉晶进行询问，付吉晶表示该检查手套是用来经营的，每袋零售价格为0.80元；平时因工作疏忽不知道已过期，也不知道过期后是否销售；具体进货渠道及购进数量记不清了，电脑中没有查到进货记录。鸡西市市场监督管理局遂于当日作出《实施行政强制措施决定书》并送达给了康泰大药房，对9袋过期检查手套予以扣押。次日，鸡西市市场监督管理局向康泰大药房送达了《责令改正通知书》。2019年10月23日，鸡西市市场监督管理局经审批，拟对康泰大药房作出没收违法医疗器械并处罚款3.5万元的行政处罚，并向康泰大药房送达了行政处罚听证告知书，告知拟行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述申辩、申请听证等权利。期间，康泰大药房制作《召回通知》并张贴于该药房门前，“对2019年2月至2019年10月期间销售的一次性橡胶手套给予召回”，并将《召回通知》、张贴照片及《情况说明》递交给鸡西市市场监督管理局；并于2019年11月6日进行了申辩，请求从轻处罚；听取申辩当日，鸡西市市场监督管理局召开集体讨论会议，认为康泰大药房从轻处罚的申辩理由成立，决定对康泰大药房作出没收违法医疗器械并处罚款2万元的行政处罚，并于当日将新的行政处罚内容、事实、理由、依据及享有的陈述、申辩、申请听证权利告知了康泰大药房；后经审批，于2019年11月12日作出被诉行政处罚决定，并于次日送达给了康泰大药房。康泰大药房于2019年11月28日缴纳了2万元罚款，鸡西市市场监督管理局于同日没收了9袋过期检查手套。康泰大药房不服被诉行政处罚决定，申请行政复议。鸡西市人民政府受理后，向鸡西市市场监督管理局送达了申请书副本及提出答复通知书；鸡西市市场监督管理局提出答辩并提交了行政处罚的证据；鸡西市人民政府对康泰大药房及鸡西市市场监督管理局提交的证据进行了审核，后于2020年1月16日作出维持被诉行政处罚决定的行政复议决定，并于次日向康泰大药房及鸡西市市场监督管理局送达。康泰大药房仍不服，诉至法院。

一审法院判决认为，被告鸡西市市场监督管理局所举证据、依据，足以证明对原告所作行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，裁量适当，应认定为合法的行政行为。被告鸡西市人民政府所举证据，足以证明被诉行政复议决定合法。关于原告提出的行政处罚认定事实不清的辩解，主要是认为其虽被检查出店内有过期医疗器械，但该医疗器械过期后并没有销售。《医疗器械经营监督管理办法》第六十二条一款规定：“医疗器械经营，是指以购销的方式提供医疗器械产品的行为，包括采购、验收、贮存、销售、运输、售后等服务”。原告营业执照的经营范围中包括医疗器械，原告对现场检查时发现其对外销售柜台中摆放过期检查手套事实无异议，由此事实可以看出原告在柜台中摆放过期检查手套的目的是为了经营，至于是否销售成功，不影响对其经营过期医疗器械的认定，故原告的辩解理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条规定，判决：驳回原告鸡西市我爱我家医药连锁有限公司麻山康泰大药房的诉讼请求。案件受理费50元，由原告鸡西市我爱我家医药连锁有限公司麻山康泰大药房负担。

康泰大药房上诉称，原被诉行政行为缺乏违法经营的相应证据，引用法条不准，模糊执法，上诉人主观上没有违法的故意，完全是客观上由于疏忽才导致过期商品没有下架，应当适用《黑龙江省优化营商环境条例》第四十二条“市场主体违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，请求二审法院撤销一审判决和行政处罚决定。

被上诉人鸡西市市场监督管理局辩称，被诉行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人鸡西市人民政府辩称，被诉行政复议决定程序合法，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，国务院《医疗器械监督管理条例》第四十条规定，医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。第六十六条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法生产、经营或者使用的医疗器械；违法生产、经营或者使用的医疗器械货值金额不足1万元的，并处2万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械注册证、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：……（三）经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械，或者使用未依法注册的医疗器械的。本案中，上诉人对其经营的过期乳胶医用手套无异议，在被诉行政行为作出前提出了从轻处罚的陈述申辩意见。被上诉人鸡西市市场监督管理局经集体讨论，根据上诉人的违法事实、情节、后果以及陈述申辩意见，根据《中华人民共和国行政处罚法》二十七条一款一项的规定，对上诉人作出没收违法经营的医疗器械并处2万元的行政处罚，被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被上诉人鸡西市人民政府于2020年1月2日受理行政复议申请后，于当日向被申请人鸡西市市场监督管理局送达了行政复议申请书副本，鸡西市市场监督管理局在法定期限内提交了书面答复和作出行政行为的证据、依据，复议机关经依法审查于2020年1月16日作出行政复议决定，并于2020年1月17日送达给了行政复议双方当事人，被诉行政复议决定程序合法。一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人鸡西市我爱我家医药连锁有限公司麻山康泰大药房负担。本判决为终审判决。

审判长：王成涛

审判员：刘思凯、审判员：田晶辉  

二〇二一年二月二十日

书记员：郭鑫、书记员：白小琪