从一起网络食品超范围经营案浅谈-新《行政处罚法》“首违不罚”规定的适用

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太仓市市场监督管理局  唐志强

新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）已于2021年7月15日起正式施行，该法本次修订亮点颇多，特别是第33条“首违不罚”规定，引发诸多关注。该规定强化了处罚与教育相结合原则，完善了行政处罚制度，体现了执法的温度和柔度，具有很强的现实意义。下面，笔者结合新《行政处罚法》实施后的一起超范围从事入网保健食品经营案件，浅谈新《行政处罚法》中“首违可不罚”的适用。

一、案情简介

2021年7月1日，A地市场监督管理局接到举报，称B商户在淘宝平台网店销售保健品京都念慈菴枇杷糖，但该商户尚未取得保健食品销售的经营许可资质。A地市场监督管理局于2021年7月5日立案调查。经查，当事人持有预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售经营许可证。2020年6月开始，其陆续从上海闵行开市客贸易有限公司和上海柏丽食品有限公司分别购进规格为300g和60g的京都念慈菴枇杷糖，并于其淘宝店铺销售。至执法人员现场检查时，当事人已自行下架涉案产品。本案货值22914.1元，当事人违法所得3269.5元。

在案件调查过程中发现，当事人已于2021年6月27日向A地市场监督管理局递交了增加保健食品经营项目的变更申请。同时，在采购涉案产品时，当事人均按照《中华人民共和国食品安全法》的要求索取了供货方的营业执照、食品经营许可证、进货凭证、产品报关单及入境货物检验检疫证明等文件。

二、法律适用分歧

本案在调查取证、行为的违法定性等问题上，基本不存在疑议。但是对于新《行政处罚法》的法律条款的适用问题上，持有三种观点。

观点一：B商户的行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》十六条一款的规定，构成入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营，应根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《食品安全法》一百二十二条的规定依法予以处罚。

观点二：B商户的行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条一款的规定，构成入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营，应根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《食品安全法》一百二十二条以及《行政处罚法》三十二条的规定予以减轻处罚。

观点三：B商户的行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条一款的规定，构成入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营，应根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条、《食品安全法》一百二十二条以及《行政处罚法》第三十三条的规定，适用“首违可不罚”的规定。

三、法律适用分析

观点一认为入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营，从处罚条款的适用上归类为无证经营案件。而无证经营是扰乱市场经济秩序的一种违法行为，要严格执行食品监管领域的标准进行处罚，即罚款额不低于232410.5元。这一观点虽符合行政法合法行政原则，但与销售该保健食品造成的危害后果不相匹配，合理性方面有待商榷。

观点二在观点一的基础上兼顾了合法与合理行政原则，对当事人予以减轻处罚。但是减轻的幅度不可把握，容易造成自由裁量的随意性。减轻处罚是指在法定处罚幅度以下适用行政处罚，本案在法定幅度之下有着巨大的选择空间，在自由裁量基准形成之前难以做到公平公正，盲目裁量不仅易造成“同案不同罚”，又会增加办案人员的履职风险。

观点三认为本案符合了新行政处罚法“首违可不罚”的三个基本要素，即初次违法、危害后果轻微、违法行为及时改正。可以责令当事人立即改正，不予处罚。

四、浅析“首违不罚”在案件办理中的具体适用

笔者赞同第三种观点。从上述案例来看，A地市场监督管理局依据新《行政处罚法》第三十三条的规定，作出对当事人不予处罚的决定，并依法对当事人进行了教育。本案也是A地市场监督局自新行政处罚法实施以来的第一个适用“首违不罚”规定的案件。下面，笔者结合本案实例，浅谈“首违不罚”在案件办理中的具体适用。

（一）对“初次违法”的理解。“初次违法”即无违法记录，主要指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。这里的“违法”，笔者倾向于某一法律关系的违法，不宜过于放宽。办案人员通过查询国家企业信用公示信息系统，当事人自从事食品经营活动以来，未发现在市场监管领域有过违反食品安全方面的违法记录。

（二）对“违法行为及时改正”的界定。“违法行为及时改正”则指当事人采取一定措施予以纠正，并且从时间上表现为及时。本案中的当事人一方面在执法人员现场检查前就已将涉案产品下架，另一方面在举报人向其索要赔偿后，市场监管局还未对其进行现场检查前，就已向市场监管部门递交许可证的经营项目变更申请，符合“违法行为及时改正”这个要件。

（三）对“危害后果轻微”的分析。“危害后果轻微”对应于“没有造成危害后果”，即虽然造成危害后果，但程度很低，且该表述侧重于在于危害后果而非危害行为。该要素具有较强主观性，笔者认为，可从以下几个方面考虑：

1、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”，以及该法一百五十条中，将预包装食品定义为指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品，除此以外，食品安全法中并无专门针对保健食品的定义。也就是说，广义上的预包装食品，包含了预包装的保健食品。那么《食品安全法》第三十五条中所指代的无需取得许可的“预包装食品”，是指代所有预包装食品还是去除保健食品、婴幼儿配方乳粉等特殊食品之外的普通预包装食品呢？截至笔者撰文时，暂无明确定论。当前多地市场监督管理部门均对应出台了关于食品经营备案（仅销售预包装食品）有关工作的通告，如广东、北京、福建等，各地对仅销售预包装食品是否包含特殊食品规定不一。但是国家市场监管总局于2021年7月28日发布的《市场监管总局关于仅销售预包装食品备案有关事项的公告（征求意见稿）》中将特殊食品纳入了预包装食品备案管理，由此可见，总局更倾向于《食品安全法》第三十五条中的“预包装食品”定义为包含保健食品的所有预包装食品。虽然该征求意见稿无法作为执法依据，但从《食品安全法》的修订以及总局的倾向性上看，销售预包装保健食品的行为，其危害后果的程度是轻微的，否则不会倾向于无需取得许可。

2、以2015年实施的《食品经营许可管理办法审查通则》来分析当事人的行为所未满足的法律规范，则可作如下思考：该通则第十四条规定了保健食品销售的许可审查，除了应当符合通用要求以外，还应当符合二十条“申请保健食品销售、特殊医学用途配方食品销售、婴幼儿配方乳粉销售、婴幼儿配方食品销售的，应当在经营场所划定专门的区域或柜台、货架摆放、销售”及二十一条“申请保健食品销售、特殊医学用途配方食品销售、婴幼儿配方乳粉销售、婴幼儿配方食品销售的，应当分别设立提示牌，注明‘****销售专区（或专柜）’字样，提示牌为绿底白字，字体为黑体，字体大小可根据设立的专柜或专区的空间大小而定”的规定，简言之，应做到保健食品专区销售、并履行对销售者的提示义务。本案当事人持有食品经营许可证，未侵犯许可制度所维护的社会经济秩序，并且满足了预包装食品销售的通用要求，销售的产品在标签上均也标有“保健食品不能替代药品”的字样，故当事人仅未设立专区、未设立提示牌的行为并不会导致消费者产生严重误导或其他危害后果。

3、当事人在采购涉案产品时，能如实说明进货来源，渠道正规，索证索票齐全，销售的保健食品无食品安全问题。从本案来看，或许会有异议，认为本案货值金额大，不能认定为轻微违法行为。笔者则认为，新《行政处罚法》第三十三条的表述侧重于在于“后果”，货值、违法所得在一定程度上可以作为“后果”的参考，但并不能直接用货值金额等同于“危害后果”，应当视情形作综合考虑。综合上述三点的分析，笔者认为当事人的行为满足了“危害后果轻微”的要件。

总之，“首违不罚”作为新《行政处罚法》引入的原则，在具体案件中正确适用还需要更多理论及实践案例参考。作为基层执法人员，笔者认为，自由裁量权的应用是柄双刃剑，行使不当不仅影响行政机关公正公平的社会形象，还使得执法人员陷入渎职的风险中。执法人员在掌握一定技巧的同时，期待上级市场监督管理部门制定更多操作性更强的规范性文件，给予基层更多政策依据，以提高行政效率，保障公正执法。