卖了1包过期鸡腿被罚5万，个体户不服诉至法院，结果……

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行政判决书（2019）浙0421行初34号

原告：平湖市新仓镇优购大卖场……

被告：平湖市市场监督管理局……

原告平湖市新仓镇优购大卖场（以下简称“优购大卖场”）不服被告平湖市市场监督管理局（以下简称“平湖市监局”）食品安全行政处罚，于2019年5月29日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月4日立案后，于2019年6月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案。原告优购大卖场委托代理人严水源，被告平湖市监局出庭负责人郑正方、委托代理人俞国华、张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告平湖市监局于2018年11月27日作出行政处罚决定，认定原告优购大卖场经营的货架上有一包过期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”之规定，根据《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条一款第（五）项之规定，作出如下处罚决定：1.没收超过保质期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿1包；2.罚款人民币5万元。

原告优购大卖场诉称，请求判决撤销被告平湖市监局作出的平市监处字[2018]673号行政处罚决定书第2项内容即罚款5万元的决定。事实与理由:该行政处罚决定书认定的事实包括“原告能在规定时间内接受询问，配合检查，违法时间短，社会危害程度小，且未有主观故意”。原告己经主动缴纳罚款伍万元。可见，原告的行为符合《行政处罚法》二十七条二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的情形，被告对原告作出罚款伍万元的决定显然违背了该规定。此外，原告的监控录像清晰显示，有一位顾客曾于前一天晚上在优购大卖场鸡腿放置处放回过鸡腿，次日就出现了其到现场买过期鸡腿的事情，而且在查处时，该处同时有十个鸡腿，只有一个是过期的（这些鸡腿都是同时进货的）。原告认为，举报人涉嫌伙同他人栽赃原告，原告己经将上述监控录像资料提交给新仓派出所，该案事实尚未查清。上述蹊跷的事情，原告多次和被告新仓分局的人强调过，但被告并未理睬。按照疑罪从无的原则，被告同样不应该处罚原告。综上，被告作出的罚款5万元的决定明显违法，应予撤销。

原告向本院提交了如下证据：

1.平湖市监局平市监处字[2018]673号行政处罚决定书1份，证明①2018年8月24日，被告在原告处仅查获一包过期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿；②处罚决定书确认，原告“在规定的时间内接受询问，配合检查，违法行为时间短，社会危害程度小且未有主观恶意，有可以从轻处罚的情节”；③2018年11月27日，被告对原告作出罚款5万元的行政处罚；④原告的行为属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，被告的行政处罚决定既不合法，也不合理。

2.罚没财务专用收据1份，证明原告己经向被告缴纳了罚款。

3.申辩意见书1份，证明原告曾经向被告申辩、陈述，卖场内监控显示，在2018年8月23日21点55分36秒有一名顾客拿了一包该区域鸡腿，五分钟后又放回随即离开。事发时，该区域共有十包鸡腿，仅有一包过期，原告有理由怀疑，该顾客系举报人同伙，涉嫌栽赃原告，原告己经向公安机关报案，按照疑罪从无的原则，被告不应该处罚原告。

被告平湖市监局辩称，被告作出的平市监处字[2018]673号行政处罚决定书认定原告优购大卖场具有违反《食品安全法》规定的销售超过保质期食品的违法行为，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当，应当驳回原告的诉讼请求。主要理由如下：1.被告根据举报并对原告的经营场所进行检查，查获其在店内销售货架上一包过期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿（生产商：温州泉辉食品有限公司；生产日期：2018年1月16日；保质期：180天）。该行为违反《食品安全法》第三十四条第（十）项不得经营超过保质期的食品之规定。原告的违法行为有现场检查笔录、询问笔录、扣押决定书、过期食品照片等事实予以证实，且原告在调查时对违法事实予以认可，相应的罚金亦全部缴纳。2.原告的行为不属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的范畴。首先，原告销售过期食品的违法行为完全可以通过日常的排查予以避免，但直至消费者购买、举报、被告立案调查，原告才认识到其违法行为，其行为已侵犯消费者的合法权益，危害后果己经产生。其次，《食品安全法》对于《行政处罚法》而言属于特别法，被告对原告作出行政处罚的行为适用法律正确。再次，原告认为本案举报人涉嫌栽赃，但未提供足够的证据予以证明，公安机关亦未立案侦查。

被告平湖市监局向本院提交了以下证据、依据：（略……）

经庭审质证，被告对原告提交的证据“三性”均无异议，但认为证据1不能证明原告的行为属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形；证据3不能证明原告被查处的过期鸡腿系他人栽赃，而“疑罪从无”系刑法中的原则，而被告作出的是行政处罚，而且确实在原告处查获了过期食品。

原告对被告提交的证据“三性”均无异议，但认为：1.被告在现场检查时，货架上共有10包同样的鸡腿，但只有1包是过期的，但处罚决定书上没有注明；2.潘巧飞在询问笔录上述称，“以后我一定会注意经常查货，及时清理过期食品”，表明其针对过期食品的事情已及时纠正；3.根据原告的申辩意见书以及提供的监控视频资料，可以认为举报人吴国峰购买过期鸡腿有可能是栽赃陷害原告，目的在于敲诈原告；4.新仓派出所的情况说明表述不严肃，其与被告对于吴国峰是否伙同他人栽赃原告并未认真去查实。

本院对上述证据认证如下：因原告及被告对对方提交的证据“三性”均无异议，且均与本案关联，本院予以确认。对其证明力将在事实认定以及说理部分阐述。

经审理查明，2018年8月24日，被告平湖市监局新仓分局接到吴国峰举报，称其在原告优购大卖场购买到了一包过期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿，要求执法人员立即去现场。被告执法人员在原告店内销售货架上查获一包过期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿（生产商：温州泉辉食品有限公司；生产日期：2018年1月16日；保质期：180天）。执法人员当场扣押了上述超过保质期食品。当天，被告对该案进行立案调查。

2018年9月12日，原告经营者潘巧飞在被告新仓分局做笔录时称，“我也不知道货架上为什么会有过期食品，因为我们平时也一直有人理货的，不知道怎么就疏忽了，过期了1个多月。”“该盐焗鸡腿我是在嘉善的万分食品进了，当时大概进了10包，进货价大概是7.5元/包，销售价9.5元/包。具体过期以后卖出了几包我就不知道了，没有详细的销售记录，确定的是举报人8月24号那天是买到了一包过期的盐焗鸡腿，然后执法人员现场检查的时候也发现了一包过期的。”“一般进货都是有单据的，只是我店里货品比较多，这个批次食品的进货时间太久找不到了。”“销售没有台账，电脑有记录，就是流水账，但是也不准。”“以后我一定会注意经常查货，及时清理过期食品。”

2018年9月29日，被告向原告作出平市监罚听告[2018]383号行政处罚事先告知书，告知其拟处罚的内容为：1.没收超过保质期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿1包；2.罚款5万元。并告知原告有陈述、申辩的权利。10月23日，被告将告知书向原告送达。10月24日，潘巧飞来到被告新仓分局，称“昨天我收到你局给我的行政处罚告知书，今天我把申辩意见书和当天店里的视频带过来了，希望你们帮我交上去说明情况。”申辩意见书的主要内容为：通过调取优购大卖场的监控视频资料，发现2018年8月23日晚上21时55分许，有一顾客的行为可疑；次日下午14时09分许，另一顾客（指举报人吴国峰）在该处购买了一包鸡腿。鉴于两人行为可疑（涉嫌掉包），故向新仓派出所报案。民警称尚无明显证据认定上述两人系同伙，案件尚在调查中，恳请被告平湖市监局待公安机关查清后再作出处罚。同时，原告附监控视频资料一份。

2018年11月27日，平湖市监局作出平市监处字[2018]673号行政处罚决定，认为在原告销售货架上查获一包过期的鸡腿，其行为违反《食品安全法》之规定，构成经营超过保质期的食品。因当事人能在规定时间内接受询问，配合检查，违法行为时间短，社会危害程度小，且未有主观故意，有可疑从轻处罚的情节。根据《行政处罚法》及《食品安全法》的规定，对原告作出如下处罚：1.没收超过保质期的泉辉牌乡吧佬盐焗鸡腿1包；2.罚款5万元。并告知其申请复议或提起诉讼的权利和方式。

2018年12月17日，平湖市公安局新仓派出所出具一份情况说明，主要内容为：2018年8月25日上午，新仓派出所接到潘巧飞报案，称其店里怀疑被掉包，发现过期食品，工商局已受理。民警至现场，通过查阅监控以及对举报人吴国峰的外围调查，现有证据无法判断吴国峰有掉包嫌疑，故终止该警情调查。2018年11月22日，平湖市监局新仓分局案件经办人来电询问时，已将上述情况作了反馈。

2019年1月21日，原告优购大卖场缴纳了罚款5万元。

经查明，优购大卖场系个体工商户，经营者为潘巧飞。

本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否存在经营超过保质期的食品行为；2.被告作出的被诉行政行为适用法律是否正确。

一。被告根据消费者的举报，赶赴现场执法，在原告销售货架上查获一包过期的鸡腿，原告对该事实并无异议，仅辩称怀疑系他人“掉包”而被栽赃。原告为此曾向公安机关报案，接到报案的平湖市公安局新仓派出所经调查认为，现有证据无法判断向平湖市监局举报原告销售过期食品的吴国峰有掉包嫌疑，已终止该警情调查。被告在作出处罚决定前，对原告在申辩意见书中有关怀疑被掉包的陈述内容，特意向新仓派出所进行过咨询，已尽到审慎调查义务。原告应当就其主张的事实，即被查获的过期鸡腿系他人掉包举证，但其提交的证据不足以认定该事实成立。故，被告认定原告经营超过保质期的食品事实清楚，对原告的有关抗辩意见不予采纳。

二。被告依据《食品安全法》一百二十四条之规定，对原告作出没收过期鸡腿、罚款5万元的处罚决定。原告辩称，原告经营者潘巧飞配合被告的调查，认识到因疏于理货导致被查获一包过期鸡腿的错误，并表示今后将改进相关工作，其行为符合《行政处罚法》二十七条二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的情形，被告在处罚决定书上也载明“当事人能在规定时间内接受询问，配合检查，违法行为时间短，社会危害程度小，且未有主观故意。”因此认为，被告作出罚款5万元的处罚决定错误。本院认为，《食品安全法》与《行政处罚法》的关系，属特别法与一般法的关系。《立法法》第九十二条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《食品安全法》对经营超过保质期食品行为的法律责任已经作出了相应规定，原告销售过期鸡腿的行为应当优先适用该法。因此，被告依据《食品安全法》的规定对原告作出处罚决定系适用法律正确。诚然，被告在处罚决定书上认定原告的行为“社会危害程度小，且未有主观故意”，但该认定并非不予处罚的依据，而是在处罚时作为从轻的情节予以考虑。正因为具有该情形，在适用《食品安全法》“并处五万元以上十万元以下罚款”的规定时，被告选取了该档次的罚款金额5万元。

至于被告辩称，两包鸡腿的价格不过区区十几元，却被处以5万元之巨的罚款，让原告实在难以接受。的确，从普通百姓的情感来看，面对相差悬殊的两个数字，第一反应是怀疑该处罚金额的正当性与合理性，是否“罚当其罪”。然而，以法律人的思维来看，该处罚具有合法性与合理性。首先，被告作出罚款5万元的处罚决定虽然容易引起人们对其是否违反行政比例原则的合理怀疑，但二者具有本质的区别，不容混淆。判断是否符合比例原则的前提是，行政行为合法并且具有相应自由裁量权。根据《食品安全法》一百二十四条的规定，“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”。被告平湖市监局在作出案涉处罚决定中的自由裁量权是在罚款5万元至10万元的区间选取一个合理的数额，而非在该档次之外进行选择。要求在5万元以下选取一个所谓合理的罚款金额，与行政比例原则并无关联。其次，近年来，由于食品安全领域暴露出一系列的问题，百姓对于食品安全的关注度日益提高，在此背景下，2009年修订《食品安全法》时，针对“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，”并处罚款金额由原来的“二千元以上五万元以下”提高到“五万元以上十万元以下”。对于违反食品安全法的情形苛以重责符合当下社会的普遍心理预期，旨在保护人民群众“舌尖上的安全”。再次，《食品安全法》根据实际情况，对于食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动已经作了特别规定，相应的处罚额度有较大差异。原告虽系个体工商户，但其经营场地规模较大，原告适用《食品安全法》处罚并无不当。原告在本案调查过程中无法提供完整的进货以及销售管理账目、清单等，表明其在执行食品安全管理制度方面存在疏漏，此次出现销售过期食品并非偶然事件，被告对其作出的处罚属于罚当其过。原告可以此次处罚为契机，规范今后的经营行为，建立健全进货及销售台账，加强所售商品特别是食品的理货排查工作，对即将过期的食品及时处理，不给可能存在的“职业打假人”可乘之机。

综上，被告平湖市监局作出的平市监处字[2018]673号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。对原告要求撤销该决定中罚款5万元的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

驳回原告平湖市新仓镇优购大卖场的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告平湖市新仓镇优购大卖场负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。